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段伟:关于公证管理过度的一些思考

??来源:admin??2015-5-3 13:27:00??浏览次数:1512?次

段伟:关于公证管理过度的一些思考

?引言???
???????房产继承公证制度从司法部和建设部联合发文确定以来,公证人以解决问题的心态开始全方面介入到房产继承工作中来。但最近社会舆论对房产继承公证的质疑不断,认为继承公证手续十分繁琐,相当不便民。房产继承公证,作为公证人心灵家园的坚守阵地,在其广受诟病的背后,仅仅是社会大众不理解公证,还是我们自身内部管理存在重大问题,是否存在着过度管理的问题?在房产继承中公证人到底是解决了问题还是成为问题的一部分?笔者在本文中无意对继承公证进行深入的剖析,本文拟通过八个日常工作中司空见惯的公证场景来分析为什么我们的公证工作不便民,是否有可以改进的空间,从而在理念上给出解决公证繁琐和过度管理问题的方法。?

一、限期取证制
场景1:A欲购置房屋,开发商通知其四天之内必须签署购房合同。此时A正在外地出差,A到当地某公证处办理购房委托公证。A被公证员告知五个工作日后才能领取到公证书,情急之下,A只好按该公证处规定支付了加急费用拿到公证书并特快寄送回去。
分析:上述限期取公证书的制度在各地公证机构管理措施中并不鲜见。限期取证制并没有违反我国《公证法》关于在十五个工作日内出证的底线要求,委托公证书五个工作日取证甚至说是优于《公证法》的要求。但公证机构符合法律的行为,却为何却带来不便民的抱怨呢?如果只是单纯机械地执行法律,不从当事人在个案中的具体需求出发,最后只会损害法律的尊严和权威,也损害公证机构的形象。每个公证事项的具体需求是存在差异的,打个比喻说,有些公证事项属于门诊事项,有些事项属于住院事项。法律关系比较简单的公证事项,属于门诊事项,我们不能按照住院事项的要求去苛求的。反之,对于法律关系比较复杂的公证事项,属于住院事项,我们则不能按照门诊事项的要求去做简单处理。法律关系比较简单的委托书公证,完全可以做到立等取证,公证机构却要求当事人等待五个工作日,当事人有怨言也是必然的,正如只是患个感冒却被拉去住院一样。公证机构的限期取证制度与当事人的具体需求相悖,合法但不合理并且违背了公证效率原则。公证的本质是一种能够产生特定效力的法律服务,作为法律服务,除了提供基本的安全需求外,还应该确保高效。没有效率的法律服务,即使能够提供安全性,也不是当事人所需要的,必定被市场所淘汰。法国公证目前所面临的重大危机,很大程度上跟它不高的办证效率关联的,必须高度引起我国公证行业警觉。有人会提出这样的疑问,因为公证时需要履行很多法律手续,所以不能达到高效。我认为这种理由是不成立的,高效与安全并不冲突,通过改进我们的流程是完全可以做到既高效又安全的。
??????结论:法律的规定只是底线要求,公证机构不能机械地执行和运用法律,否则我们就会成为博登海默所说的“社会公敌”。?西方法谚说:法律之内,应有天理人情在。公证机构在制定具体管理措施时,除了考虑它的合法性外,还必须从当事人的具体需求出发去考虑它的合理性。公证事项的效率也是合理性的重要构成部分。借用刚才这句西方法谚,我们也可以说:公证之内,应有天理人情在。唯有如此我们的公证人才能真正成为暖男,我们的公证过程才不至于显得那么“美丽冻人”。

二、询问笔录分开制作
场景2:某地公证协会规定,当事人办理合同类公证时,必须分别制作询问笔录。为此该地公证机构和公证员对该规定颇有微词,认为导致公证程序人为繁琐化。
分析:询问笔录应该分开制作还是合并制作,我国法律并没有明确规定,依常识理解,询问笔录既可以分开制作也可合并制作,地方公证协会不宜强制作出要求。从便民和法理角度来讲,笔者更赞成询问笔录合并制作。有些合同,有多方当事人,公证员逐一制作询问笔录,容易浪费合同各方的等待时间,实无必要。另外,公证是当事人之间与公证人的协商对话机制,公证人介入合同事务,应努力消除合同各方的歧义及相互之间信息对称问题,认真平衡好各方利益。而询问笔录分开制作导致当事人之间信息不对称,当事人在询问笔录中只明了自己的权利义务,却不知晓对方的权利义务。公证本身就是公证人指导、帮助合同双方当事人合意的过程,分开制作询问笔录完全是一种重形式轻实质的做法。公证人应重实质轻形式,询问内容应侧重于回应实体法的各项要求,应当以善良管理人的角色为双方当事人的利益谋划,不罔顾任何一方需求,不有失偏颇,真正做到忠诚与无私。公证人不应将精力放在询问笔录是否该单独制作上,再完美的形式要求如果没有实质内容的支撑,也不够是花拳绣腿功夫,不过是摆着好看的花瓶。在实践工作中,许多地方公证协会在质量标准和检查标准中,为了公证卷宗和卷宗材料的外在完美,规定了诸多像“询问笔录必须分开制作”的形式要求规范,这不仅加大了公证员的工作量而且导致公证程序的复杂和繁琐化,导致极大不便民。
??????结论:公证的管理举措应该更多地从实质方面来回应实体法的要求,而不是为了某种形式的完美而搞些形式主义的?要求和规范。这种形式主义的作风,不仅不能实质增进公证的价值和作用,反而变相加大了公证人工作强度和导致新的不便民。我们现在要做的工作主要是做减法而不是加法,清理掉那些堆积如山的形式主义的公证管理规范,减轻公证人的工作负担和当事人的负累,加强公证人的自主心证权利。须知,简洁乃法律之友(Simplicity?is?friend?of?the?laws),简洁亦是公证之友。

三、所有阶段工作都要求公证解决
场景3:借贷双方在公证处办理民间借贷公证,用位于异地的某地块国有土地使用权作抵押。因当事人双方急于领取公证书后去办理抵押手续,故公证员在没有时间查实该宗土地有权利受限的情况下,告知出借人需办妥抵押手续后才能放款。后因故出借人在未办妥土地抵押手续时即放款给借款方,后发现土地已在公证之前被查封,导致出借方出借资金无法收回。出借方起诉公证处,要求赔偿其损失。该案该如何判决?
分析:从笔者掌握的此类案件判决书来看,法院有两种截然不同的判决结果。有判决认为,公证机构办理公证之时未审查抵押物是否有权利受限的情况,属于没有履行自己的审慎义务,依法应承担赔偿责任;有判决认为,公证机构已经将可能存在的风险及预防风险的措施告知出借人,已经充分尽到公证法所规定的告知义务,出借人因自身原因没有按照公证员的指示行事导致损失的,依法不应当由公证机构承担赔偿责任。
在公证实践中,公证员必然面临着是否要解决公证事项所涉各阶段的法律问题。换句话说,如果当事人仅就某个阶段申请公证的话,公证员是否还有职责去解决公证事项各阶段的所有问题?笔者认为,公证人的理性是有限的,他所能运用的法律工具和技术手段也是有限的,因此公证人不是要解决具体公证事项所涉及的所有阶段法律问题。公证本身是当事人与公证人之间进行平等对话的法律机制,它允许当事人与公证人就公证服务的内容和标准进行必要的协商后确定。有学者指出“公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。一般来说,公证工作越细,出现错漏的概率越少的,但是它同时意味着申请人所要支付的公证费用也越高。”[1]?从本案来看,存在着借款行为合法性证明和抵押行为合法性证明两个不同阶段的公证问题。公证人有责任充分告知当事人这两个公证问题的法律意义和后果,当事人在知晓法律意义和后果后,基于他自己所拥有的实体处分权利,他可以要求公证处进行公证确保抵押行为的合法性(那么公证人就有义务去核实抵押物是否有权利受限的情况),它也可以基于自身需求(比如效率需求)考虑放弃不要求公证人对抵押行为的合法性进行证明。本案中贷款方在完全知晓公证人所告知的抵押风险及规避抵押风险的方式后,决定不申请公证抵押行为的合法性,这完全是当事人对自己实体权利的正当处分和合理决策,当事人应当为自己的决策和没有按照公证人的指示行事承担责任。
结论:与本案公证员做法恰恰相反的是,许多公证机构、公证员将解决公证事项所涉及到的所有阶段法律问题作为办理公证的前置条件,不事先解决所有阶段法律问题,公证机构不给办公证。公证机构的这种规避未可知风险的办证管理举措和“创新”,是公证人中心主义的具体体现,它与我们所倡导的尊重当事人自由意愿的当事人中心主义理念是格格不入的,它事实上导致极大的不便民,也严重侵害当事人的实体处分权利。按照西方法谚,任何人均是自己事务的管理人及判断人,公证当事人也不例外,公证当事人是自己利益的最佳判断者,我们应该完全尊重当事人的实体处分权。“公证人不得阻碍当事人自己做决定,否则,他得为所采用方案的后果负责。……在公证人解释之后,当事人是其决定的唯一主人。”[2]?因而,为当事人解决所有阶段问题而进行的公证创新,作为公证人的良好愿望,应当是在尊重当事人自由意愿下实现的,而不应该是公证机构强制附加的结果。我们要摒弃公证人中心主义,要将当事人中心主义奉为圭臬。

[1]?胡云腾、孙佑海主编:《最高人民法院审理涉公证民事案件司法解释理解与适用》,人民法院出版社2014年第1版,第100页。
[2][法]让·叶戈、让—佛朗索瓦·皮伊布着:《公证人执业法》,唐觉译,第133页,法律出版社2008年

四、企图解决所有法律问题
场景4:当事人A出借100万元给当事人B,在办理公证时被公证员告知,当事人双方的配偶必须到场,作为共同的出借人和借款人。彼时,A的配偶在国外读书深造,B的配偶在省外出差,都不能按要求到场。
分析:许多公证机构的管理措施明确要求民间借贷中出借人和借款人的配偶必须到场,否则不予公证。实践中,出借人和借款人的配偶正如本场景所揭示的那样并不能到场进行公证。我们不禁要问,借贷双方的配偶不能到场,我们就真的不难办理公证嘛?客观事实是每个公证事项所面临的法律问题是非常多的,比如据笔者统计民间借贷所面临的重要法律问题多达近30个。公证的重要职责就是要协助当事人解决各种法律问题。但是,公证人没有义务和能力去穷尽和解决公证事项所涉及的一切法律问题。公证人解决的只是涉及公证文书有效性的法律问题,对于有效性之外的重要外围法律问题,可以由公证人告知当事人法律效果后由当事人自行决定是否纳入到解决范畴中来[3]。公证机构不应该将外围法律问题的解决,作为公证的前置要求。在本案中,借贷双方配偶是否到场并不影响借贷合同的效力,因而它不是有效性的法律问题,而是属于有效性之外的外围法律问题,正确的做法是应该由公证人履行释法责任告知借贷双方配偶是否到场的法律意义和后果,当事人知晓该法律问题的后果后基于自己的实体处分权利自由决定是否将配偶列为合同当事人。
??????结论:所有的公证事项必然面临着诸多来自实体法的法律问题。由于法律体系的庞大,事实上公证机构和公证员都没有能力去穷尽和解决公证事项所面临的一切法律问题。确保公证文书有效性的义务将限定我们要解决的法律问题的范畴,同时我们去关注那些可能带来重大风险或对当事人有重要权益影响的外围法律问题。对于属于公证事项的重要外围法律问题的,我们的解决方案是应该晓谕法律后果后由当事人自由抉择,而不是将我们预设的答案和要求作为办理公证的前置条件。在公证实践中,公证协会、公证机构、公证员为这些外围法律问题预设了答案和要求,要求当事人必须遵守,否则不予办理公证。这种做法,既不便民,也不尊重当事人的实体权利,本质上还是公证人中心主义的体现。?
[3]?关于有效性和合法性问题,请大家阅读本人拙着《公证人职责探析—以民间借贷公证为例》,《中国公证》2014年第8期。

五、可理解错误与公证人自由心证
场景5:当事人A到公证处办理售房公证。公证员在审查时发现,A在身份证和户口本上的名字为“罗峰”,但在结婚证上的名字却为“罗锋”,结婚证登记A的身份证号码、出生日期与身份证、户口本一致。公证员认为结婚证上“罗锋”与身份证上“罗峰”不一致,当事人必须到民政局进行改正之后才能继续办理公证。
分析:本案中当事人为了能够顺利办理公证,只得去民政局跑一趟,公证不便民自不待言。其实,本案中的结婚证登记姓名错误,属于可以被大众理解的常识性错误,并非实质性错误,公证员完全可以根据身份证号码、出生日期、身份证人像与结婚证人像一致等因素认定身份证上的“罗峰”与结婚证上的“罗锋”系同一人,而完全没有必要要求当事人去民政局进行改正后才给予公证。机械执行法律的后果就是折腾当事人和当事人的不理解、抵触。中国汉字发展,从秦汉到现代汉字,是以形声字为主体,还保留了一些表形字和表音字的形音文字,很多登记机关在登记中都会出现上述音同字不同的现象。公证人对于经常办理重复率较高的公证事项,可以凭借自己的智识、经验及专业技巧,通过独立地、理性地判断形成内心确信。正如哈耶克所指出的那样:我们的心智是这样被构造的:当我们在纷繁杂乱的情势中注意到这种常规性的时候,我们会猜想其间一定存在着一股相同的力量,并由此萌发出一种要发现这种力量的好奇心。公证人通过自己的思考和摸索,是能够去发现公证事项中的普遍规律的。本案中,公证人的做法属于典型的机械主义和拿来主义作风,不从社会生活的这个最大实际出发,机械理解和执行法律。
结论:法律不关心琐碎的事情,立法者不关心稀罕之事,很多事项法律并不做详尽规定,而委诸善良之人进行判断。公证人在实务过程中,务必会遇到诸多琐碎、稀罕或法律未做规定之事,在这种情形下,公证人的自由心证是非常重要的。本案中公证员完全可以通过自己的自由心证来确信当事人身份属实的事实,从而不去折腾当事人。在实际工作中,许多公证协会、公证机构在制定公证业务管理规范的时候,设置了诸多的条条框框,严重干涉了公证员进行自由心证的权利,从而也导致公证员不从个案情况出发机械执行这些管理规范的怪象。像本案中公证员提出的此类不合常识的要求常常被提出,让当事人颇感无奈。笔者呼吁公证机构少制定业务管理规范,充分尊重公证员的自主自由心证的权利。

六、简单化的遗嘱
场景6:当事人雷某到公证处办理遗嘱公证,拿出自己写的洋洋洒洒近两三千字的遗嘱,公证员看完后要求其重新写遗嘱,并告知在遗嘱中只需着重对处分的财产等进行详细描述,不需要表述其家族历史、生活经历、伦理情感、人生感悟、死后夙愿等与财产处分有关的内容。
分析:中国正进入老龄化社会,遗嘱成了老年人预防子女在其死后发生矛盾纠纷的盾牌。有些公证员认为,遗嘱的内容只需要解决必要的法律问题即可,没有必要长篇累牍地叙述其他事情。但对于当事人而言,他更愿意通过叙述个人的历史和意愿来支撑他作出这样处分的道德上正当性和合理性,而当事人的这种诉求却往往被公证人有意或无意地忽视。格式化文本对公证文书的规范化建设确实起到积极作用,但不应忽略被格式化所遮蔽的个案因素和背后的情理。公证人也讲究基本的情理,我们应该反对文案主义,让当事人感受到公证背后的人情味。情理是法律优化与进化的基础,而法律是情理得以固定与强化的条件。我们更愿意看到遗嘱人将遗嘱内容进行故事式地叙述,在这个故事里有血有肉,虽然我们不是故事的主角,但我们可以成为很好的听众。
结论:英国法学家富勒说,人类受制于法律,法律受制于情理。公证人不能机械地执行法律,必须要考虑其道德和情理基础。不考虑道理和情理基础的公证作风,即使完全符合法律,但也难以被当事人从内心去接受。我们的管理贵方如果能够从当事人的内心感受出发去设计我们的公证方案,那么我们就可以赢得当事人的内心认同,而不是在合法的面具下与当事人产生巨大的隔阂。如果我们在做涉台结婚证公证的时候,我们能够送上一句“祝你们新婚快乐”的祝福时,我们是不是可以赢得当事人更多来自内心的尊重?明信公证处推出的温情遗嘱措施,就是要为立遗嘱人单独录制一份交代个人历史、为什么作出如此财产处分的影像。我们的管理规范不再仅仅规定冷冰冰的法律问题,而应将视角放眼到能够提供什么服务让当事人感到温情。当然我们在制定管理规范的时候,也不要再以公证机构作为中心,而更多地尊重当事人自发地、合乎情理的要求和愿望。

七、名目繁多的自设拒证情形
场景7:当事人A欲将房屋赠与给儿子B,但A担心B将房屋出售后A无地方可住,为此A希望能够在赠与合同中约定在A有生之年B不能出售该房屋。公证机构以无法限制B出售房屋为由,拒绝给予公证。
分析:依法依规办证并尽量避免因此带给自身的风险是公证机构的做事风格。《公证程序规则》第四十八条、五十条规定了不予办理公证和终止公证的情况。但某些公证协会、公证机构自行出台办证要求、办证指导意见,将诸多具体的公证事项纳入不予受理的范围。公证机构是否有权利建立办证规范设立各种不予受理的办证名录呢?笔者认为,不真实、不合法的公证事项自然应该排除在公证之外,且拒绝受理是为了扞卫法律的尊严、执行法律的精神。但如果拒绝受理只是因为存在某种不可知的、或然风险的因子,而予以断然拒绝公证的话,则实难找到法律上的依据。没有正当理由不能拒绝当事人的公证请求,这是拉丁公证的传统和精神,也是尊重当事人的申请公证权。公证人作为专家就是要去实质性地满足当事人的需求,而不是一味地从不可知论中预先设置条条框框,规定哪些可以受理,哪些不可以受理,将当事人的需求定型模式化,结果呈现最大的不便民。我们将诸多的公证需求排除在外,这跟法院拒绝受理案件有什么本质差别嘛?我们在痛斥法院立案难的时候,是否也应该自身反省一下公证受理难的问题。本案中当事人的请求完全合法、合理,公证中完全没有拒绝办证的理由,关于可行性的问题,其实公证人完全可以帮助当事人设计具体方案来限制B。
??????结论:尽量满足当事人的公证需求,没有正当理由不得拒绝当事人的公证请求,这是公证机构和公证员的职责。然而,在实践中,我们的诸多行业办证规范和公证机构内部办证要求却设立了名目繁多的拒证情形清单名录。这些拒证情形有些有合理性,但不客气地说,很多拒证情形完全是从行业自身利益出发所做的“莫须有”的规定。推诿、无故拒证,已然成为公证行业的牛皮癣,严重地影响了公证机构与当事人之间的关系。事实上,我们的公证管理工作,不应该去处心积虑地设计各种拒证情形和寻找“正当化”理由,而应该更多地考虑如何进行制度创新满足当事人的需求。在本案中,为了保障可行性,完全可以建议赠与人设置违约条款来约束受赠人的行为(比如约定受赠人未经赠与人同意将房屋出售的,所得房屋款项归赠与人所有人)。

八、公证业务规范到底该如何作为?
场景8:A在某大城市打工因故身亡。他名下存折还有存款3000多元,根据有关规定,A的继承人需要持公证书才能将上述存款取出。与A一起打工的配偶B向公证机构申请办理继承公证,公证机构告知需要A的父母和子女到场,需要提供亲属关系证明。B觉得如此一折腾,3000元都不够相关费用支出,只能搁置此事。
分析:小额财产继承难,是公认的公证行业牛皮癣问题。如果严格遵守目前公证格式和继承公证要求,实在难以找到解决问题的良方。而有些地方变相地简化公证程序的做法,又有损于法律的尊严,事实上无异于变相鼓励当事人造假提供虚假的材料(主要是指委托书)。小额财产继承问题,已经导致当事人对公证机构的哀声载道。2012年初,云南省公证协会跳出既有公证格式和思维的束缚,另劈新的途径成功创设了继承和保管资格公证事项,高效、合法地解决了这个疑难问题,此种模式被我国诸多城市所移植和借鉴。该继承和保管资格公证对办证思路进行了创新,跳出了公证机构对被继承人亲属关系及继承方案进行确定性和完整性证明的传统思路,而是以《婚姻法》规定的夫妻间权利义务规范及家事代理理论、《物权法》规定的共有权利义务规范及共有理论、《民法通则》规定的无因管理理论、《继承法》规定的继承人对遗产都有保管责任等作为依据,以部分继承人对小额继承财产具有“继承资格和保管资格”作为证明对象,合理调整了传统继承公证所需的较为严格的实体和程序审查标准。
??????结论:制定业务规范的唯一标准是法律,法律是考虑公证业务问题的首要标准。制定业务规范,不能受制于公证形式的东西,而更应该在法律制度框架内寻求解决问题的方案。公证的形式是为内容服务,形式为法律实施服务,形式本身应该就有包容性。毋庸置疑,法律是我们遵循的唯一价值,公证人应用法律思维、法律方法和法律规定来解决我们面临的问题。?

结语
上述场景,都说明公证行业、公证协会、公证机构存在着管理过度的问题,表现在过度干涉公证员依据法律自主办证的权利,过度限制当事人依法所享有的自由抉择的权利。各类公证行业规范和办证要求,具有浓厚的公证中心主义色彩,具有形式主义、拿来主义、文牍主义、机械主义的强烈特征。这些公证行业规范和办证要求,不仅没有在公证员自主办证权和当事人实体处分权之间搭起沟通的桥梁,而且更多地扼杀公了公证本应有的活力和创造力。这些公证行业规范和办证要求不仅没有获得公证当事人的认同,甚至也无法获得一线公证员的认可。这些公证行业规范和办证要求,高举法律的旗帜,但却无法遵从法律的实质和精神,无法反映生动活泼的现实需要。公证行业目前所存在的对公证事务的过度管理,给当事人接受公证服务和公证员提供个性化服务制造了无法逾越的障碍。公证过度管理问题必须引起我们的反思,它是我们目前继承公证等公证事项繁琐不便民的根源之一,所谓好心却做了坏事。
公证的本质是法律服务,在于实现当事人的多样化需求,而公证机构管理的目的在于在法律的框架下持续改善当事人的体验,而不是设置种种障碍和不便民。公证机构有权不能任性,大道至简,应对管理的过度化进行瘦身,现在多做减法。同时,我们应从管理式公证模式向参与式公证模式过渡,克服公证自觉或不自觉形成的公证中心主义思维,以当事人中心主义为指向,强调尊重当事人的参与意识、主导意识。同时,我们要尊重公证员的办证自主性,不要用太多的条条框框限制公证人的创新和发展。我们应该摒弃公证工作中的形式主义、拿来主义、机械主义的作风。

转自《公证文选》,作者:云南省昆明市明信公证处主任?段伟
转者注:此文原在微信平台上发表,但全国公证人员的微信使用率不高,故转发于此,以飨读者。

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